包头市昆都仑区人民政府行政复议决定书

 包昆府复决字〔2023〕第28号

申请人：包头市昆都仑区某某百货超市，统一社会信用代码：92150203MA7YQBHC9F，住所地包头市昆都仑区钢铁大街20号街坊（希望小区二号）戎王大厦4号底店。

经营者：李某，身份证号码：41232619XXXXXX4232。

被申请人：包头市昆都仑区市场监督管理局

法定代表人：王金芬，局长。

申请人包头市昆都仑区某某百货超市不服被申请人包头市昆都仑区市场监督管理局作出的行政处罚决定，于2023年1月11日向昆都仑区人民政府申请行政复议。请求依法撤销或变更被申请人包头市昆都仑区市场监督管理局作出的昆市监处罚〔2022〕195号行政处罚决定。本机关依法进行了审理，现已审理终结。

申请人诉称：申请人认为行政处罚决定书第(三)项、第(四)项内容缺乏事实依据、法律依据、理由如下:

一、申请人销售超过保质期食品、受到工商部门检查后，配合调查、及时整改、尚未造成危害后果，符合减轻处罚条件。受到疫情冲击，自2022年5月以来，申请人多次闭门歇业支持防疫防控工作，导致经营管理未能及时跟进，并非故意销售超过保质期食品。2022年9月6日，主动接受被申请人调查，如实陈述并及时配合扣押相关产品、客观上并未造成危害后果。之后申请人立即严格核查在售的全部产品情况，并未发现其他超期食品。因此，在2022年12月9日行政处罚决定作出之前，申请人加强经营管理、及时整改，主动停止、纠正违法行为。并在被申请人调查的全过程始终如实陈述、积极配合。符合《内蒙古自治区市场监督管理行政处罚裁量权适用规则》第11条规定的可以依法减轻行政处罚的条件。被申请人认定不存在减轻处罚情形，适用一般处罚是不当的。

二、申请人在销售白酒时，尚不知道侵犯注册商标专用权，且存在从轻处罚情形。首先，被申请人扣押的“五粮液”“剑南春”“青花汾酒20”“青花汾酒30”都是申请人按照市场价格购入的，并不知道该酒水侵犯注册商标专用权。其次，即使认定申请人销售侵犯注册商标专用权白酒应受罚款处罚，申请人也只存在一次违法销售侵权白酒行为，不应适用《中华人民共和国商标法》第60条第二款的从重处罚。因为从2022年7月申请人以市场价购入上述白酒，直到2022年12月9日被申请人作出行政处罚，申请人购入白酒在时间上具有集中性。并且考虑到销售行为具有持续性，应当以申请人收到行政处罚决定书的时间作为衡量销售侵犯商标专用权白酒行为次数的节点。另外，上述白酒中的“青花汾酒20”，系申请人亲自去郑州百荣酒水市场选购的，已经向业务员刘红岩支付货款，但尚未收到卖方开具的发票。申请人在接受调查过程中，才得知被业务员欺骗，物流收到的是假酒，申请人同样是假酒受害者。被申请人应当查清申请人合法购买十一瓶“青花汾酒20”的有关事实，根据《中华人民共和国商标法》第60条第二款规定，责令申请人停止销售，而不应将之作为适用从重处罚的考量因素，更不应将之作为罚款180000元的计算基数。同时申请人在调查过程中积极配合，如实陈述，存在《内蒙古自治区市场监督管理行政处罚裁量权适用规则》第11条规定的可以依法从轻行政处罚的情形。

综上所述，被申请人认定申请人销售侵犯注册商标专用权白酒应适用从重处罚不当。

申请人认为:行政处罚决定不仅应当合法，更应合理。2022年10月25日国务院发布《促进个体工商户发展条例》，要求强化政府及其有关部门履职约束，加大个体工商户合法权益保护力度。执法者正确行使自由裁量权的行使正是这一要求的体现。申请人系初次违法，危害结果轻微，且积极悔改，应当作为《内蒙古自治区市场监督管理行政处罚裁量权适用规则》第6条的考量因素，从轻减轻处罚。

在疫情期间，申请人作为个体工商户，负担着沉重的经营压力，要竭力应对消费需求不足、经营成本加大、现金流吃紧等诸多艰难挑战。公正合理的执法结果对于申请人继续生存经营意义重大。恳请人民政府查清有关事实，依法作出复议决定，保障申请人合法权益。

被申请人答复：一、违法事实清楚，不具有法定的从轻或者减轻情形。

2022年7月13日，我局在开展“保护知识产权 打击假冒侵权专项行动”中对申请人经营的昆都仑区某某百货超市进行检查，该店正在销售的“五粮液”“剑南春”白酒，经四川省宜宾五粮液集团有限公司和四川绵竹剑南春酒厂有限公司鉴定后确认:两瓶“五粮液”、十一瓶“剑南春”为侵犯注册商标专用权商品，并出具《鉴定证明书》。执法人员依据《中华人民共和国商标法》第六十二条第一款第(四)项的规定，对侵权商品实施扣押行政强制措施(昆市监强制[2022]AS03号)，经局领导审批于7月13日立案。

2022年9月6日，我局开展“保护知识产权 打击假冒侵权第二次专项行动”，执法人员再次对申请人店铺进行检查，该店正在销售的“青花汾酒20”十一瓶、“青花汾酒30”两瓶，经山西杏花村汾酒股份有限公司鉴定确认:“青花汾酒20”十一瓶、“青花汾酒30”两瓶均为侵犯注册商标专用权商品，并出具《鉴定证明书》。在检查中，我局执法人员还查获该店销售的汇源果肉多沙棘复合果肉饮料五桶、爱麦粒吐司面包两袋均已超过保质期。执法人员依据《中华人民共和国商标法》第六十二条第一款第(四)项、《中华人民共和国食品安全法》第一百一十条第(四)项的规定，对侵权白酒及过期食品实施扣押行政强制措施，现场下达《实施行政强制措施决定书》(昆市监强制(阿2022)10号、昆市监强制(阿2022)11号)，经局领导审批与前期案件并案处理。

申请人在经营场所内销售超过有效期的食品，被执法人员查获并责令停止违法行为，不存在主动停止并改正的情形。其行为违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条:“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品:(十)标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂”之规定，不能以客观上未造成危害后果构成从轻、减轻处罚的条件，既不符合《中华人民共和国食品安全法》保证食品安全、保障人民身体健康和生命安全的立法目的，亦不符合《中华人民共和国行政处罚法》及《内蒙古自治区市场监督管理行政处罚裁量权适用规则》第十一条所规定的可以依法减轻行政处罚的情形，故对申请人适用一般处罚。

申请人销售侵犯商标注册专用权五粮液、剑南春白酒，在我局第一次专项行动中被查获，案件调查中向执法人员自述两种白酒是从上门推销的个人手中收购。我局认为，其明知是假冒注册商标专用权白酒的情况下，以明显低于市场价的价格收购并出售，未履行进货查验制度、无法提供供货者许可证及商品合格证明文件，属采购渠道非法。在立案调查期间仍不知止、不收手、明知故犯，再次非正规渠道窜货采购并违法销售侵犯商标专用权青花汾酒20、青花汾酒30白酒,被我局在第二次专项行动中查获。申请人销售侵犯注册商标专用权白酒的行为，侵害商标权人的注册商标专用权、破坏了正常的市场经营秩序，也危害到广大人民群众的食品安全。申请人主观上具有明显过错，属故意为之。疫情冲击、经营成本与压力、现金流吃紧绝不是违法的借口，更不是违法后免罚轻罚的理由。我局依据《内蒙古自治区市场监督管理行政处罚裁量权适用规则》第六条之规定，综合考虑申请人的违法事实、情节、性质、危害后果及主观过错等诸多因素，决定对申请人适用从重处罚。

二、行政处罚证据确实、充分。

上述事实，主要有以下证据证明:

1、申请人营业执照、身份证复印件各一份，证明申请人经营主体资格的合法性;

2、现场检查笔录三份及现场照片、现场执法录像等，证明执法人员对申请人销售超过保质期食品、销售侵犯注册商标专用权商品现场检查的情况;

3、四川省宜宾五粮液集团有限公司、四川绵竹剑南春酒厂有限公司和山西杏花村汾酒股份有限公司出具的“鉴定证明书”各一份，证明当事人销售的“五粮液”、“剑南春”酒、“青花汾酒20”、“青花汾酒30”为侵犯注册商标专用权商品;

4、询问笔录三份，证明申请人承认销售侵犯注册商标专用权商品及其购进来源、承认销售超过保质期食品的违法事实。

综上，答复人对申请人作出行政处罚决定事实清楚、证据充分、适用法律正确、处罚适当。恳请复议机关驳回申请人的复议申请。

经审理查明：被申请人在2022年7月13日对申请人昆都仑区某某百货超市检查时发现，该店经营场所内正在销售的“五粮液”“剑南春”白酒，经四川省宜宾五粮液集团有限公司和四川绵竹剑南春酒厂有限公司鉴定后确认“五粮液”两瓶和“剑南春”十一瓶均为侵犯注册商标专用权商品。2022年9月6日被申请人再次对申请人处进行检查，发现该店正在销售的“青花汾酒20”十一瓶、“青花汾酒30”两瓶，经山西杏花村汾酒股份有限公司鉴定确认“青花汾酒20”十一瓶和“青花汾酒30”两瓶均为侵犯注册商标专用权商品，同时执法人员还在申请人经营场所内查获了超过保质期的汇源果肉多沙棘复合果肉饮料五桶、爱麦粒吐司面包两袋。执法人员当场对检查期间查获的商品进行扣押，并将两起案件分别立案后进行并案处理。

被申请人为查明案件事实，分别由四川省宜宾五粮液集团有限公司、四川绵竹剑南春酒厂有限公司和山西杏花村汾酒股份有限公司对申请人销售的“五粮液”、“剑南春”、“青花汾酒20”和“青花汾酒30”进行了鉴定。于2022年8月27日、9月15日和9月16日对申请人进行询问，申请人承认其有从非正规购货渠道的个人手中购买“五粮液”、“剑南春”和“青花汾酒30”以及从郑州通过窜货的形式购进的“青花汾酒20”并在本人经营场所进行销售的行为，同时申请人亦承认其存在销售过期食品的行为。被申请人根据查明的事实于2022年12月9日作出昆市监处罚〔2022〕195号行政处罚决定。

上述事实有现场笔录、调查笔录、鉴定文书、办案人员现场执法照片等证据证明。

经本机关审查：根据被申请人提交的现场笔录、鉴定意见、询问笔录、办案人员现场执法照片等证据证明，申请人在其超市经营场所内摆放“五粮液”、“剑南春”、“青花汾酒20”和“青花汾酒30”等4种白酒进行销售，在被申请人2022年7月13日和2022年9月对申请人进行现场检查时被发现，经在场的四川省宜宾五粮液集团有限公司、四川绵竹剑南春酒厂有限公司和山西杏花村汾酒股份有限公司的专业鉴定人员鉴定，上述4种白酒均为侵犯注册商标专用权商品。另根据执法人员现场检查发现，申请人的店内经营的汇源果肉多沙棘复合果肉饮料和爱麦粒吐司面包均超过有效期。被申请人根据现场笔录、调查笔录、办案人员现场执法照片等证据作出对申请人销售侵犯注册商标专用权商品和过期食品行为的认定，认定事实清楚。

《中华人民共和国商标法》第六十条第二款规定：“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”根据该规定，销毁侵权商品没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。本案中，申请人在经营场所内销售侵犯注册商标专用权的“五粮液”、“剑南春”酒、“青花汾酒20”、“青花汾酒30”等4种商品，上述商品品共计4种，26瓶，销售“青花汾酒20”1瓶，销售价400元，违法所得400元。虽然申请人销售的商品数量少，产生违法所得少，但申请人销售的白酒均为市场价较高的高档白酒，且申请人在被被申请人第一次检查发现存在销售侵犯注册商标专用权商品后并未停止销售行为，在被申请人对申请人第二次检查时又被发现销售侵犯注册商标专用权商品。申请人明显不具有主动改正违法行为的态度且其存在5年内两次销售侵犯注册商标专用权商品的行为。申请人从非正规渠道的个人处和去郑州以窜货的形式以不合理的低价购进后又以明显低于市场价的价格销售。作为一名长期从事酒品经营的经验者，不可能对上述酒类的市场价格以及酒品真伪不了解。因此，申请人在经营场所销售上述商品的行为具有销售侵犯注册商标专用权商品的主观故意。

另根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：......；（五）生产经营标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂；.......。”根据该规定，违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款。本案中申请人在经营场所内销售汇源果肉多沙棘复合果肉饮料5桶和爱麦粒吐司面包2包。本机关认为，虽申请人销售的食品种类少，货值小，在执法人员检查时未发现产生违法所得，但食品作为特殊商品，超过有效期的食品品一旦销售出去既有可能因食品的变质而对他人的身体健康造成较大危害。且申请人在执法人员第一次检查发现申请人存在的违法行为后未对店内商品进行全面清理，未对过期食品及时进行撤柜处理，在执法人员第二次检查时被发现存在销售过期食品的行为，申请人对此存在重大过失。

被申请人根据现场笔录、调查笔录、鉴定文书、办案人员现场执法照片等证据对申请人以销售侵犯注册商标专用权白酒罚款18万元和以销售超过保质期食品罚款7万元的处罚决定，适用法律正确，符合法律规定的处罚幅度。

根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条：“当事人有下列情形之一，应当从轻或减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫或者诱骗实施违法行为的；（三）主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的；（四）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（五）法律、法规、规章规定其他应当从轻或者减轻行政处罚的。”本案中，申请人将侵犯注册商标专用权的商品和超过有效期的食品摆放在经营场所柜台内销售，并在执法人员第一次检查发现申请人存在的违法行为后仍不对店内商品进行全面清理，作出整改，没有主动消除或减轻违法行为可能产生的后果。申请人诉称被申请人应对申请人从轻减轻处罚的理由不能成立，无事实和法律依据，也无证据证明申请人有符合上述法律规定从轻减轻处罚的情节，故其主张被申请人处罚失当的理由本机关不予支持。

根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(一)项之规定，经研究决定：维持被申请人包头市昆都仑区市场监督管理局作出的昆市监处罚〔2022〕195号《行政处罚决定书》。

如对本复议决定不服，申请人、被申请人可以自收到本复议决定书之日起15日内向包头市昆都仑区人民法院提起行政诉讼。

2023年4月7日