包头市昆都仑区人民政府行政复议决定书

包昆府复决字〔2023〕第25号

申请人：南通某某建设有限公司，统一社会信用代码：91320684682997417J，住址：江苏省南通市

法定代表人：张某某

被申请人：包头市昆都仑区人力资源和社会保障局，住所地包头市昆都仑区阿尔丁北大街与兵工路交叉口。

负责人：王素珍，局长。

申请人南通某某建设有限公司不服被申请人包头市昆都仑区人力资源和社会保障局作出的行政处罚决定，于2022年12月12日通过邮寄方式向昆都仑区人民政府申请行政复议。请求撤销被申请人包头市昆都仑区人力资源和社会保障局作出的昆人社综执罚字〔2022〕第29号《劳动保障监察行政处罚决定书》。本机关依法进行了审理，现已审理终结。

申请人诉称：2022年3月，实际施工人张某某与内蒙古宋秦教育发展有限公司包头市江南职业技术学校校舍改造装修工程项目负责人张某协商初定由张某某个人承建该装修工程,2022年4月初发包方法人代表沈某某与实际施工人张某某确认由张某某承建该工程，后张某某自筹资金、自聘人员开始进场施工并于4月13日发包方与承建方张某某共同举行了工程开工仪式。在张某某施工过程中由于张某某无相应资质，宋秦公司要求张某某挂靠有相应资质公司签订包头市江南职业技术学校校舍改造装修工程合同。随后实际施工人张某某向申请人提出借用资质承建包头江南职业技术学校校舍改造装修工程的请求，申请人同意其借用资质后通过张某某微信桥接联系与发包人宋秦公司确认了由申请人名义总包发包人建设的包头市江南职业技术学校校舍改造装修工程，经三方协商后申请人与发包人签署合同(未签署时间)后于当月30日由张建峰自行从江苏海门带至包头市，5月5日由发包人法人代表沈某某签署后(倒签时间为4月10日)回寄给申请人。2022年6月下旬，张某某与申请人在江苏海门申请人公司内协商后签订了内部承包协议(名为内部承包实为挂靠关系):张某某支付申请人工程总量2%的管理费，申请人将资质借予张建峰自筹资金、自聘队伍、自负盈亏承建该工程。但实际施工人张某某已于4月初开始自筹资金自聘人员进场施工，工程预算价为1100余万元，工程开工后至7月已完成合同内600余万元的工程量，但发包方严重违约至今未支付任何工程款。

2022年8月因该实际施工人张某某未能如实支付农民工工资,昆都仑区人力资源和社会保障局9月7日对申请人作出的昆人社综执罚字2022第29号劳动保障监察行政处罚决定书的具体行政行为。申请人认为被申请人的行政处罚对象错误、程序上严重违法、采信的农民工工资计算方法错误导致认定的农民工工资数额严重偏离实际数额明显不当的，加重了申请人的责任。

一、程序违法。行政处罚决定书中被处罚人主体为申请人公司(南通七建建设有限公司)，但在数个行政处罚过程中本公司除了2022年9月29日收到由被申请人委托南通市海门区人社局代为送达的三份文书外未收到任何文书，作为被处理对象在行政决定过程中未收到任何告知送达文件,未有一次陈述、申辩、听证的机会。张某某作为该项目借用资质的实际施工人无权代表申请人公司代为签署行政处罚的任何文书，其在行政处罚过程中代表申请人签署的文件均为无效，不能作为被申请人告知申请人权利义务、陈述申辩、听证权利等文书送达的依据。

二、听证权利被剥夺。关于第29号行政处罚决定书对申请人处以10万元罚款，由于该处罚属于较大数额的罚款，按照《行政处罚法》的规定，被申请人应在处罚前告知申请人听证权利，但申请人公司从未收到过关于听证权利的告知内容而被剥夺听证权利。

三、行政处理决定明显不当。涉案工程经被申请人核定的欠薪总额为5893545元,与涉案工程已完工总工程量 6176881元比较严重不符常规。该工程自3月份开工至7月份因发包方违约拖欠工程款致停工，张某某因个人原因于 2022年7月8日变更为发包方内蒙古宋秦教育发展有限公司的股东，8月份在被申请人处理申请人欠薪行为时，张某某与发包人、劳务班组恶意串通严重违背工程劳务计量常规为相关劳务班组虚增劳务工资严重损害了申请人利益，张某某与发包方、劳务班组恶意串通损害申请人利益的行为均为无效不应作为被申请人认定申请人违法欠薪的依据。

为理清已完工工程中劳务工资数额，申请人对已完工工程劳务数额重新核实后发现;合同内已完工工程量为617余万元，按照劳务合同测算劳务工资额为819962元。故申请人认为被申请人的第36号行政决定事先告知书中对申请人行政处理支付589.4万元工人工资的决定明显不当，且程序明显违法。以该36号告知书为主要证据的第29号行政处罚决定书也明显不当。

四、被申请人认定的处理对象错误。被申请人在处罚中未查明本案实际基础法律关系:发包人事先明知申请人与实际施工人张某某系挂靠关系而与申请人签订的施工合同依据《中华人民共和国民法典》第一百四十六条规定应当无效。被申请人应当按照发包人与实际施工人张建峰以虚假的意思表示隐藏的真实民事行为即其双方实际履行的施工合同内容确认本案的真实发包人(宋秦公司)、承包人(实际施工人张某某)作为行政处罚的被处罚对象，而错误地将挂靠关系导致的无效合同中的被挂靠人(申请人)列为处罚(处理)对象进行行政处罚，系对行政处罚(处理)对象的认定错误。

申请人认为：被申请人的行政行为程序违法、处罚明显不当、对处理对象认定错误的，应当依法予以撤销。

被申请人答复：

一、南通某某建设有限公司认为我大队程序违法的问题。

事实依据:2022年8月11日,我大队接到蔡某等人投诉，投诉江南职业技术学校(筹)项目欠薪，我大队受理该线索并立即开展调查，在2022年8月11日至18日期间，给各个班组长制作了劳动保障监察调查询问笔录，并于2022年8月16日予以立案。通过现场采集笔录，实地走访项目现场以及约谈该项目建设方内蒙古宋泰教育发展有限公司负责人沈某某(该公司为2020年11月11日注册成立，法定代表人为沈某某，又于2022年7月10日法定代表人变更为张某)，总包方南通七建现场施工负责人张某某。沈某某于2022年8月19日来我大队处理该项目欠薪案件，经沈某某本人核实确认拖欠17个班组347名农民工工资589.4万元。我大队对沈某某进行了询问笔录，沈某某承认拖欠工资事实存在，我大队给该公司下达了《劳动保障监察责令改正书》(昆人社综执令字[2022]第52号)，沈亚强进行了签收，当日便离开包头，我大队再联系沈亚强就处于失联状态。张某某于2022年8月 25日来我大队处理该项目欠薪案件，经张某某本人确认，承认拖欠工资事实存在，并在班组长提供的工资表上签字，并签署了承诺书，确认拖欠17个班组347名农民工工资589.4万元。我大队对南通某某建设公司下达了《劳动保障监察责令改正书》(昆人社综执令字[2022]第53号)，张某某进行了签收。我大队按照办理案件程序向南通七建下达了《劳动保障监察行政处罚(处理)事先告知书》(昆人社综执先告字[2022]第36号)，再联系张某某到我大队处理该案件时，张某某已回到江苏拒不来包配合处理该案。我大队以张贴的送达方式到施工现场进行了张贴。并留有影像记录。后续我单位从企查查查到了南通某某的企业信息地址和电话号码，并多次拨打该电话，一直处于无法接通状态，并留有记录。我大队采取邮寄送达的方式向南通七建建设有限公司送达《劳动保障监察行政处罚(处理)事先告知书》(昆人社综执先告字[2022]第36号)，但因该单位未变更企业注册地址,邮寄的文书因收方电话无人接听无法派送，导致滞留。后我大队联系包头市人社局监察科和自治区人社厅监察局,请示帮助联系江苏省南通市人力资源和社会保障综合行政执法支队和南通市海门区人力资源和社会保障综合行政执法大队,邮寄了跨地区劳动保障监察委托协查函和《劳动保障监察行政处理决定书》(昆人社综执理字[2022]第10号)，《劳动保障监察行政处罚决定书》(昆人社综执罚字[2022]第29号)，并且转寄了滞留在南通的《劳动保障监察行政处罚(处理)事先告知书》(昆人社综执先告字[2022]第36号)，南通市海门区人力资源和社会保障综合行政执法大队于9月29日将该文书送达到南通七建建设有限公司。南通某某建设有限公司在送达回证上盖了单位公章并签字。

法律依据:我大队根据劳动部关于发布《劳动监察规定》第十三条 查处单位或劳动者的违法行为，依照下列程序:(一)登记立案。对发现的违法行为，经过审查，认为有违法事实、需要依法追究的，应当登记立案。(二)调查取证。对已立案的案件，应当及时组织调查取证。(三)处理。在调查取证后,对需要追究法律责任的案件，劳动行政主管部门应当做出处理决定。处理决定做出前，劳动行政主管部门应当听取当事人申辩。（四）制作处理决定书。劳动行政主管部门做出处理决定，应当制作处理决定书。处理决定书应当加盖劳动行政主管部门印章，并载明:1.当事人姓名、住址等基本情况;2.劳动行政主管部门认定的违法事实;3.适用的法律、法规、规章或规范性文件;4.处理结论;5.处理决定的履行日期或者期限;6.当事人依法享有的申请行政复议或者提起行政诉讼的权利;7.做出处理决定的行政机关名称;8.做出处理决定的日期。(五)送达。劳动监察机构在处理决定做出之日起七日内，应当将处理决定送达当事人。处理决定书自送达当事人之日起生效。我大队在程序上不存在违法问题。 

二、南通某某建设有限公司认为我局执法大队对听证权利被剥夺的问题。

事实依据:我大队于2022年8月11日接到该项目工人的投诉以来，一直按照《劳动监察程序规定》的第八条：查处违反劳动法律、法规行为应按下列程序进行:(一)登记立案:(二)调查取证:(三)处理:(四)制作处罚决定书;(五)送达。由于南通七建建设有限公司在企查查上留的信息未及时变更完全错误，导致与该公司无法取得联系。我大队在送达文书程序过程中，以留置送达的方式张贴到施工现场，施工现场有门卫值守人员,我大队工作人员将送达情况告知了该值守人员，并留有影像记录。因南通某某建设有限公司的原因，无法与该公司取得联系,我大队联系了包头市人社局监察科和自治区人社厅监察局,请示帮助联系江苏省南通市人力资源和社会保障综合行政执法支队和南通市海门区人力资源和社会保障综合行政执法大队，邮寄了跨地区劳动保障监察委托协查函和《劳动保障监察行政处理决定书》(昆人社综执理字[2022]第10号)，《劳动保障监察行政处罚决定书》(昆人社综执罚字[2022]第29号)，并且转寄了滞留在南通的《劳动保障监察行政处罚(处理)事先告知书》(昆人社综执先告字[2022]第36号)，南通市海门区人力资源和社会保障综合行政执法大队于9月29日将该文书送达到南通某某建设有限公司。南通某某建设有限公司在送达回证上盖了单位公章并签字。

法律依据:按照《中华人民共和国行政处罚法》第四十条：行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人;当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。《中华人民共和国民事诉讼法》八十八条 委托及邮寄送达 直接送达诉讼文书有困难的,可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。《中华人民共和国民事诉讼书》第八十九条:“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的,送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”的规定，我单位执大队对送达文书情况告知了门卫值守人员,不存在剥夺南通某某建设有限公司的申辩、听证权利。

三、南通某某建设有限公司认为我局执法大队对认定的处理对象错误问题。

事实依据:根据南通某某建设有限公司向我大队提出的异议书中明确指定张某某作为该项目现场负责人带领队伍施工。2022年4月10日南通某某建设有限公司与内蒙古宋秦教育发展有限公司签订了包头市江南职业技术学校(筹)校舍改造工程项目装修合同。南通某某建设有限公司法定代表人张某某签字并盖有单位公章。我大队根据事实依据认定南通某某建设有限公司为该项目施工总承包用人单位。

法律依据:《中华人民共和国劳动法》第九十一条第一项:“克扣或者无故拖欠劳动者工资的,由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿、并可以责令支付赔偿金。”;《保障农民工工资支付条例》第十六条 用人单位拖欠农民工工资的，应当依法予以清偿。

四、南通某某建设有限公司认为我大队行政处罚决定不当的问题。

事实依据:张某某作为该项目现场负责人带领队伍施工，并承认拖欠工人工资的事实存在,工人的人数和金额经他本人核实并确认，承诺全部属实。

法律依据:《保障农民工工资支付条例》第五十五条：有下列情形之一的，由人力资源社会保障行政部门、相关行业工程建设主管部门按照职责责令限期整改；逾期不改正的，责令项目停工，并处5万元以上10万元以下的罚款;情节严重的，给予施工单位限制承接新工程、降低资质等级、吊销资质证书等处罚:第(一)项:施工总承包单位未按规定开设或者使用农民工工资专用账户，第(二)项:施工总承包单位未按规定存储工资保证金或者未提供金融机构保函:第(三)项:施工总承包单位、分包单位未实行劳动用工实名制管理。

《保障农民工工资支付条例》第五十六条：有下列情形之一的，由人力资源社会保障行政部门、相关行业工程建设主管部门按照职责责令限期整改;逾期不改正的，责令项目停工，并处5万元以上10万元以下的罚款;第(一)项:分包单位未按月考核农民工工作量、编制工资支付表并经农民工本人签字确认:第(二)项:施工总承包单位未对分包单位劳动用工实施监督管理。第(三)项:分包单位未配合施工总承包单位对其劳动用工进行监督管理;第(四)项:施工总承包单位未实行施工现场维权信息公示制度。南通七建建设有限公司作为该项目施工总承包单位，未按照《保障农民工工资支付条例》规定执行，导致拖欠工人工资。我大队依法对南通某某建设有限公司作出了行政处罚，不存在行政处罚决定不当的问题。

经审理查明：2022年4月（装修合同中申请人未署具体日期）申请人与发包人内蒙古宋秦教育发展有限公司签署包头市江南职业技术学校（筹）校舍改造工程装修合同，指定由张某某作为项目现场施工负责人雇佣工人进行施工。2022年8月11日，被申请人接到投诉，投诉江南职业技术学校（筹）存在欠薪，被申请人受理线索后开展调查，对施工的各个班组长制作了询问笔录，于2022年8月16日正式立案，

被申请人于立案后，联系内蒙古宋秦教育发展有限公司负责人沈某某和包头市江南职业技术学校（筹）校舍改造工程现场施工负责人张某某配合进行调查，经向双方核实并经双方签字确认，被申请人认定双方存在拖欠17个班组347名农民工工资共计589.4万元的事实。被申请人根据询问笔录、工资表、承诺书等证据，于2022年9月7日作出昆人社综执罚字〔2022〕第29号《劳动保障监察行政处罚决定书》，决定给予申请人壹拾万元整的行政处罚。

经本机关审查：根据被申请人提交的询问笔录、工资表等证据，被申请人在接到投诉后，对施工的各个班组长进行询问，对内蒙古宋秦教育发展有限公司负责人沈某某和包头市江南职业技术学校（筹）校舍改造工程现场施工负责人张建峰就拖欠工人工资的事实进行了核实确认。确认双方存在拖欠工人工资的问题。申请人在2022年10月3日给被申请人的异议书中和向本机关提交的行政复议申请书中均对拖欠工人工资的事实予以认可，只是对拖欠工人工资的实际数额存有异议。通过以上事实可以认定，申请人存在施工后拖欠工人工资的行为。

对于申请人提出的被申请人认定的处理对象错误的问题。经本机关审查申请人提交的材料以及被申请人的答复材料，包头市江南职业技术学校（筹）校舍改造工程装修合同是申请人与内蒙古宋秦教育发展有限公司签定，在2022年10月3日申请人给被申请人的异议书中提到“.......申请人指定张某某作为现场负责人带领队伍开始施工；......张某某作为该项目的现场负责人只能代表公司处理工程中有关生产、安全等日常事务”，由此可以认定张某某是由申请人指定的包头市江南职业技术学校（筹）校舍改造工程装修项目的现场负责人，并不是申请人所称的双方之间是挂靠关系，申请人亦没有提交包括挂靠合同在内的任何能够证明双方存在挂靠关系的证据材料。被申请人根据询问笔录、装修合同等证据认定的处罚对象正确。

对于申请人提出的被申请人行政处罚决定明显不当的问题。申请人提到的张某某与发包人、劳务班组恶意串通严重违背工程劳务计量常规为相关劳务班组虚增劳务工资以及欠薪总额为5893545元与涉案工程已完工总工程量6176881元比较严重不符常规的问题。本机关认为对于实际的欠薪金额应当与施工工人实际发生的劳务量相一致，而对于劳务量的计算为民事法律关系的调整范围，并不属于行政机关具体行政行为的调整范围。同时对于申请人提到的张某某与发包人、劳务班组恶意串通为相关劳务班组虚增劳务工资的问题，在申请人提交的申请材料以及被申请人提交的答复材料中并无证据证明存在上述问题，申请人在整个过程中也没有通过报案等其他途径去核实是否存在上述问题，对于该问题的调查并不属于行政机关职权范围。被申请人根据询问笔录、工资表、张某某等人签署的承诺书等证据，认定申请人拖欠17个班组347名农民工工资共计589.4万元的事实，被申请人对事实的认定清楚。

根据《保障农民工工资支付条例》第五十五条：“有下列情形之一的，由人力资源社会保障行政部门、相关行业工程建设主管部门按照职责责令限期整改；逾期不改正的，责令项目停工，并处5万元以上10万元以下的罚款;情节严重的，给予施工单位限制承接新工程、降低资质等级、吊销资质证书等处罚:（一）施工总承包单位未按规定开设或者使用农民工工资专用账户；（二）施工总承包单位未按规定存储工资保证金或者未提供金融机构保函;（三）施工总承包单位、分包单位未实行劳动用工实名制管理。”和第五十六条：“有下列情形之一的，由人力资源社会保障行政部门、相关行业工程建设主管部门按照职责责令限期整改;逾期不改正的，责令项目停工，并处5万元以上10万元以下的罚款;(一)分包单位未按月考核农民工工作量、编制工资支付表并经农民工本人签字确认；（二）施工总承包单位未对分包单位劳动用工实施监督管理；(三)分包单位未配合施工总承包单位对其劳动用工进行监督管理;(四)施工总承包单位未实行施工现场维权信息公示制度。”根据上述规定，施工总承包单位应当开设农民工工资专用账户，实行劳动用工实名制管理，对分包单位劳动用工实施监督管理。根据本机关审查被申请人提交的答复材料，申请人作为施工总承包单位并未开设农民工工资专用账户，未实施上述各项制度，导致拖欠农民工工资数额巨大。被申请人根据询问笔录等证据对申请人作出罚款十万元的行政处罚，适用法律正确，处罚适当。

经本机关审查被申请人提交的答复材料。在被申请人接到投诉后，于2022年8月25日向申请人送达了劳动保障监察责令改正决定书，并由张某某签收。责令改正决定书是对施工过程中违法行为的督促整改，并没有为行政相对人增设新的权利义务，作为由申请人指定的项目现场负责人，由张某某签收该决定书并无不妥。后续由于张某某离包无法取得联系，亦因申请人注册地址变更等原因，被申请人通过现场张贴公告以及邮寄委托送达等形式分别于不同的时间向南通市海门区人力资源和社会保障综合执法大队邮寄了《劳动保障监察行政处罚事先告知书》和《劳动保障监察行政处罚决定书》，委托南通市海门区人力资源和社会保障综合执法大队向申请人送达上述两个文书，南通市海门区人力资源和社会保障综合执法大队于2022年9月27日同时向申请人送达了上述两个文书，并由申请人同时签收。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十一条第三款：“行政机关应当及时告知当事人违法事实，并采取信息化手段或者其他措施，为当事人查询、陈述和申辩提供便利。不得限制或者变相限制当事人享有的陈述权、申辩权。”和第四十四条:“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，并告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利。”，第四十五条：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”本案中被申请人同时向申请人送达《劳动保障监察行政处罚事先告知书》和《劳动保障监察行政处罚决定书》的行为，虽被申请人在《劳动保障监察行政处罚事先告知书》中告知了申请人享有的陈述、申辩的权利，但未给申请人留有提出陈述、申辩的时间。被申请人给予申请人罚款十万元的行政处罚，该行政处罚属于较大数额的罚款，被申请人应当在作出行政处罚前告知申请人享有听证的权利，而被申请人并未履行听证的告知义务。被申请人的上述行为违反法定程序。

根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(三)项之规定，经研究决定：撤销包头市昆都仑区人力资源和社会保障局作出的昆人社综执罚字〔2022〕第29号《劳动保障监察行政处罚决定书》，责令被申请人在60日重新作出处罚决定。

如对本复议决定不服，申请人可以自收到本复议决定书之日起15日内向包头市昆都仑区人民法院提起行政诉讼。

2023年3月10日