包头市昆都仑区人民政府行政复议决定书

包昆府复决字〔2023〕第18号

申请人：谢某，男，汉族，1983年12月18日出生，身份证号3412211983XXXXXX719，住天津市滨海新区高新区滨海科技园高新七路渤龙御湖弯27号楼1门502号。

被申请人：包头市公安局昆都仑区分局，住所地包头市昆都仑区黄河大街75号。

负责人：高玉璞，局长。

申请人谢尧不服被申请人包头市公安局昆都仑区分局作出的行政处罚，于2022年12月13日当面向昆都仑区人民政府申请行政复议。请求撤销被申请人包头市公安局昆都仑区分局作出的包公昆（市）行罚决字〔2022〕1755号《行政处罚决定书》，对申请人谢某行政拘留十日，并处罚款伍仟元的处罚。本机关依法进行了审理，现已审理终结。

申请人诉称：2022年9月8日，谢某在青山区福海云天浴场进行洗浴及按摩，该过程中发生按摩技师为其“打飞机”的情况。但当天其处于深度醉酒状态，思想及行为存在不受控情形。按摩技师在服务时存在挑逗行为，对于醉酒的人来说，该行为具有诱导性。又念其为初犯，之前从未发生过任何不良行为，也从未有过任何不良记录。在公安机关打电话通知其配合调查后，能够积极配合公安机关的调查工作，没有推诿狡辩、蛮横耍赖等不配合行为，态度良好，认错诚恳。且其本人目前家庭生活和谐、妻子贤惠持家、孩子天真可爱。为凸显法律法治的规范、引导作用，综合以上情况，故希望能够对其醉酒造成的初犯错误，从轻处罚，让其警醒、悔恨自己的错误行为，今后能够知法、敬法、守法，珍惜家庭、约束自身、踏实生活。

申请人认为：被申请人作出的包公昆(市)行罚决字〔2022〕1755号《行政处罚决定书》，处罚过重，应当从轻处罚。

被申请人答复：2022年11月23日,我所接上级机关下派线索。经调查，违法行为人谢某2022年9月8日在包头市福海云天洗浴涉嫌卖淫嫖娼。

以上事实有违法行为人陈述及辩解、证人证言等证据证实。

根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款之规定，作出包公昆(市)行罚决字〔2022〕1755号《行政处罚决定书》,决定以嫖娼给予谢某行政拘留十日并处罚款伍千元处罚。

本局认为，对谢某作出的行政处罚决定所依据的事实清楚，证据确实、充分，程序合法，适用法律正确，处罚适当。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款之规定，恳请包头市昆都仑区人民政府依法予以维持。

经审理查明：2022年9月8日，申请人在包头市福海云天洗浴按摩后由按摩技师为其“打飞机”，并从其办理的名字为付纪英，实为本人的会员卡内消费814元，申请人的行为涉嫌嫖娼。2022年11月23日,被申请人接上级机关下派线索于同日18时00分将申请人抓获。并于同日开始立案调查。

办案民警于2022年11月23日对申请人进行询问，经询问申请人对其嫖娼的行为供认不讳。被申请人根据询问笔录、按摩技师的询问笔录、申请人消费记录等证据，于2022年11月23日作出包公昆(市)行罚决字〔2022〕1755号《行政处罚决定书》，决定给予申请人行政拘留十日并处罚款伍仟元的行政处罚。

经本机关审查：根据被申请人提交的询问笔录，充值消费记录等证据，申请人对在福海云天洗浴中心存在着由按摩技师对其“打飞机”的行为以及当晚在福海云天洗浴中心充值消费的行为均予以认可。上述证据之间可以相互印证，证实申请人存在嫖娼的行为。根据被申请人对申请人的询问笔录中可以认定，“打飞机”是一种由按摩技师通过手部摩擦申请人生殖器官，使申请人射精的行为，因此“打飞机”应当认定为是一种手淫的行为，申请人由按摩技师帮其“打飞机”的行为构成嫖娼。被申请人根据违法行为人陈述和申辩，认定按摩技师帮申请人“打飞机”的行为构成嫖娼，被申请人对事实的认定清楚。

根据《内蒙古自治区治安管理行政处罚裁量基准》第九十四条第二款，以手淫等方式卖淫、嫖娼属于情节较轻。本案中，按摩技师帮申请人“打飞机”的手淫行为，应当认定为情节较轻。另根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条：“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”被申请人未适用情节较轻的规定对申请人进行行政处罚，而是根据违法行为人陈述和申辩、书证等证据对申请人作出行政拘留十日并处罚款伍元的行政处罚，被申请人的行为适用法律依据错误。

根据本机关审查被申请人提交的答复材料，被申请人于2022年11月23日立案后，通过电话通知的形式通知申请人到案接受询问，而申请人嫖娼的行为发生在2022年9月8日，对于未在现场发现的违法行为人被申请人应当通过传唤证的形式传唤申请人到案接受询问，而被申请人通过电话通知口头传唤的形式对申请人进行询问，在询问后亦没有通知家属。被申请人的行为违反法定程序。

根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(三)项之规定，经研究决定：撤销包头市公安局昆都仑区分局作出的包公昆（市）行罚决字〔2022〕1755号《行政处罚决定书》，责令被申请人在60日内重新作出处罚决定。

如对本复议决定不服，申请人可以自收到本复议决定书之日起15日内向包头市昆都仑区人民法院提起行政诉讼。

2023年2月24日