包头市昆都仑区人民政府行政复议决定书

包昆府复决字〔2023〕第21号

申请人：王某，男，汉族，1984年8月30日出生，身份证号21010619XXXXXX6118，住包头市九原区恒大帝景公寓楼626。

被申请人：包头市公安局昆都仑区分局，住所地包头市昆都仑区黄河大街75号。

负责人：高玉璞，局长。

申请人王某不服被申请人包头市公安局昆都仑区分局作出的行政处罚，于2022年12月28日当面向昆都仑区人民政府申请行政复议。请求撤销被申请人包头市公安局昆都仑区分局作出的包公昆（民）行罚决字〔2022〕1738号《行政处罚决定书》，对申请人王某行政拘留十日，并处罚款伍仟元的处罚。本机关依法进行了审理，现已审理终结。

申请人诉称：一、被申请人作出的行政处罚违反法定程序。《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十四条规定:“公安机关作出治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人作出治安管理处罚的事实、理由及依据，并告知违反治安管理行为人依法享有的权利。违反治安管理行为人有权陈述和申辩。公安机关必须充分听取违反治安管理行为人的意见，对违反治安管理行为人提出的事实、理由和证据，应当进行复核;违反治安管理行为人提出的事实、理由或者证据成立的，公安机关应当采纳。公安机关不得因违反治安管理行为人的陈述、申辩而加重处罚。”、《中华人民共和国行政处罚法(2021修订)》第四十四条规定:“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，并告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利。”、第四十五条规定:“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人陈述、申辩而给予更重的处罚。”。

本案中，被申请人并未依据上述法定程序依法进行，被申请人没有明确告知申请人享有的权利,也没有充分听取申请人的陈述和申辩意见，更没有对本案申请人提出的事实进行复核，程序严重违法!

二、被申请人在包公昆(民)行罚决字【2022】1738号行政处罚决定书中,并未在行政处罚决定书中明确处罚的事实根据和法律依据，包括从重、从轻、减轻、不予处罚等情节。

    根据《公安部关于实施公安行政处罚裁量基准制度的指导意见)(公通字〔2016)17号)四、裁量基准的适用(六)公安机关在办案中应当将实质影响行政处罚裁量的事项作为听取当事人陈述和申辩的重点，并在询问笔录或者行政处罚告知笔录中予以体现;在行政处罚内部审批报告或者审批表中说明裁量基准适用情况，并在行政处罚决定书中明确处罚的事实根据和法律依据,包括从重、从轻、减轻不予处罚等情节，增强说理性。

三、被申请人作出行政处罚决定时未考虑申请人主动到案、如实供述、没有前科劣迹等情形。申请人于2022年11月22日下午17:39接到昆都仑区民族东路派出所电话要求到场配合案件调查(未说明具体案件)，申请人自接到电话后立即自行驾车前往，于下午18:19到达民族东路派出所(系主动投案)，如实陈述自己的违法行为，主动提供充值记录。在陈述中表达首次触犯《中华人民共和国治安管理处罚法》，之前并未接受过处罚。并对自己的违法行为表达悔恨(在违法当日2022年8月31日至如实陈述当日2022年11月22日三个月期间充值卡内有余额情况下并未再次违法)并表示以后也不会再次违法。被申请人作出行政处罚时并未考虑申请人以上从轻、减轻的情节。

四、被申请人作出的行政处罚决定适用法律依据错误。《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条规定:“卖淫嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款;情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。在公共场所拉客嫖的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”本案中，被申请人作出的行政处罚适用的是第一款的规定，并未适用情节较轻的处罚条款。然而，根据《内蒙古自治区治安管理行政罚裁量基准》:“第三节 违反《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》的行为(一)卖淫、嫖娼的。依据《治安管理处罚法》第六十六条第一款的规定,上述违法行为的裁量幅度为“处10日以上15日以下拘留，可以并处5000元以下罚款:情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款。”以下情形，属于“情节较轻”:已经谈妥价格或者给付金钱等财物，尚未实施性行为;以手淫等方式卖淫、嫖娼;其他情节较轻情形。”之规定，本案中，申请人所去的洗浴中心标价是固定的，申请人也并未实际发生性行为，故显然属于情节较轻的情节，因此，被申请人适用拘留10日、罚款5000元的处罚明显过重!

五、被申请人合法行政的同时也应当做到合理行政。被申请人在合法行政的同时也应做到合理行政，应当客观、适度、符合理性。行政机关在作出行政决定尤其行使行政裁量权时，应当全面权衡，尽量采取对行政相对人权益损害最小的方式，并使其与所追求的行政目的之间保持平衡。行政机关在可以采用多种方式实现某一行政目的的情况下，应当采用对当事人权益损害最小的方式。也就是说，行政机关如果能够用较为轻微的方式实现行政目的，就不能选择使用手段更激烈的方式。结合本案案情，退一步讲，即使被申请人认为申请人确实违反了相关法律法规，那么结合申请人的具体情况、本案的起因、经过以及整个后果，进行罚款的行政处罚已经足以对申请人进行警示。

六、被申请人作出的行政处罚现有证据不足。申请人事发当天在外应酬，喝的酩酊大醉，当天发生的情况根本记不清了，当天是否客观上发生了以手淫等方式的嫖娼行为，申请人现根本无法想起，在案的除了卡里的消费记录，再无其他证据，故申请人认为被申请人作出处罚的证据不足。

申请人认为：被申请人作出的包公昆(民)行罚决字〔2022〕1738号《行政处罚决定书》，主要证据不足，违反法定程序，处罚过重，应当从轻处罚。

被申请人答复：2022年11月20日,包头市公安局民族东路派出所接到上级公安机关下发的嫖娼线索。2022年11月22日，民警依法将违法行为人王某传唤回所进行调查询问，王某对其于2022年8月30日晚—2022年8月31日凌晨在福海云天进行嫖娼的行为供认不讳。

以上事实有违法行为人王某陈述及辩解、充值记录等证据证实。

包头市公安局昆都仑区分局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款之规定，作出包公昆(民)行罚决字〔2022〕1738号《行政处罚决定书》,决定以嫖娼给予王某行政拘留十日并处罚款伍千元处罚。

本局认为，对王某作出的行政处罚决定所依据的事实清楚，证据确实、充分，程序合法，适用法律正确，处罚适当。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款之规定，恳请包头市昆都仑区人民政府依法予以维持。

经审理查明：2022年8月30日晚—2022年8月31日凌晨，申请人在包头市福海云天洗浴按摩后由按摩技师为其胸推、口活和“打飞机”，并为本人的会员卡内充值3000元，申请人的行为涉嫌嫖娼。2022年11月20日,被申请人接上级机关下派线索于2022年11月22日将申请人传唤到派出所接受调查询问，并于同日立案。

办案民警于2022年11月22日对申请人进行询问，经询问申请人对其嫖娼的行为供认不讳。被申请人根据询问笔录、按摩技师的询问笔录、申请人充值记录等证据，于2022年11月23日作出包公昆(民)行罚决字〔2022〕1738号《行政处罚决定书》，决定给予申请人行政拘留十日并处罚款伍仟元的行政处罚。

经本机关审查：根据被申请人提交的询问笔录，充值记录等证据，申请人对在福海云天洗浴中心存在着由按摩技师对其胸推、口交和“打飞机”的行为以及当晚在福海云天洗浴中心会员卡充值的行为均予以认可。上述证据之间可以相互印证，证实申请人存在嫖娼的行为。根据被申请人对申请人和按摩技师的询问笔录中可以认定，胸推、口交、“打飞机”是一种由按摩技师通过胸部、口部、手部摩擦申请人生殖器官，使申请人在体外射精的行为，因此在申请人与按摩技师的生殖器官未发生直接接触，通过胸推、口交、“打飞机”等方式使申请人体外射精的行为均应当认定为是一种手淫或与手淫具有同等性质的行为，申请人由按摩技师帮其胸推、口交、“打飞机”的行为构成嫖娼。被申请人根据违法行为人陈述和申辩，认定按摩技师帮申请人胸推、口活、“打飞机”的行为构成嫖娼，被申请人对申请人的嫖娼行为事实认定清楚。

被申请人提出的《内蒙古自治区治安管理行政处罚裁量基准》里没有明确规定口交是否构成情节较轻。本机关认为口交与手淫是具有相同性质的行为，都是通过一人的生殖器之外的外部器官摩擦另外一人的生殖器官，从而使生殖器官射精的行为，因此《内蒙古自治区治安管理行政处罚裁量基准》规定的“以手淫等方式卖淫嫖娼”的“等”是包含口交在内的所有通过外部器官的摩擦使生殖器官射精的行为。被申请人认为法律没有对口交行为作出规定就应当按照一般规定对申请人进行处罚，是对法律规定的机械理解，没有法理和事实依据。被申请人对申请人口交行为的事实认定不清。

根据《内蒙古自治区治安管理行政处罚裁量基准》第九十四条第二款，以手淫等方式卖淫、嫖娼属于情节较轻。本案中，按摩技师与申请人两人的生殖器官之间并未发生直接接触，按摩技师帮申请人胸推、口交、“打飞机”的手淫或与手淫具有同等性质的行为，应当认定为情节较轻。另根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条：“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”被申请人未适用情节较轻的规定对申请人进行行政处罚，而是将口交定性为与按摩技师和申请人两人生殖器官发生直接接触并射精的性行为相同的行为，适用《治安管理处罚法》第六十六条的一般规定，根据违法行为人陈述和申辩、充值记录等证据对申请人作出行政拘留十日并处罚款伍仟元的行政处罚，被申请人的行为适用法律依据错误。对申请人提出的被申请人对其作出行政处罚适用法律依据错误，处罚过重的理由本机关予以支持。

申请人提出的被申请人作出行政处罚违反法定程序的问题，经本机关审查被申请人提交的答复材料，被申请人于2022年11月22日，在行政处罚决定作出前向申请人告知了享有的陈述申辩和听证的权利，并制作了由申请人签名按手印的行政处罚告知笔录，被申请人的行为符合法定程序，本机关对申请人提出的被申请人违反法定程序的理由不予支持。

根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(三)项之规定，经研究决定：撤销包头市公安局昆都仑区分局作出的包公昆（民）行罚决字〔2022〕1738号《行政处罚决定书》，责令被申请人在60日内重新作出处罚决定。

如对本复议决定不服，申请人可以自收到本复议决定书之日起15日内向包头市昆都仑区人民法院提起行政诉讼。

2023年3月3日